第五章 《外商投资企业法》
本章重点和难点
中外合资经营企业投资总额与注册资本的关系；
中外合资经营企业出资方式、出资期限、出资额的转让程序和增加注册资本的程序；
中外合资经营企业、中外合作经营企业董事会的议事规则；
中外合作经营企业外方投资者先行回收投资的条件。
本章课堂讲义
为便于考生比较、归纳相关要点本章本章考点辨析没有按照课本体系编写，而是帮考生将三种外商投资企业的相关要点进行了比较列举，也许这样归纳会有更理想的效果。
一、三种外商投资企业的概念
三种外商投资企业的概念中注意把握如下点：
1．三种外商投资企业都是由外商参与投资的“中国企业”，均具备中国国籍。
2．在中外合资与中外合作企业中，外商的出资主体与中方的出资主体不对等：外方——“外国的公司、企业和其他经济组织或者个人”，中方——“中国的公司、企业或者其他经济组织”，中方没有“个人”。
3．合资企业是“股权式合营”——按照投资比例共担风险、共负盈亏；合作企业是“契约式合营”——双方通过合作企业合同约定各自的权利义务。
4．外商独资企业，虽然称做“独资”企业，但并不意味着只有一个外商出资，可以是几个外商共同出资。
二、三种外商投资企业的注册资本与出资
（一）外商投资企业的注册资本
1．注册资本为合营各方“认缴”的出资额之和，而非实际交付的到位出资。（内资企业的注册资本为实缴资本）
2．注册资本中各方出资比例
（1）合资企业——外国合营者的投资比例不得低于25％。
（2）合作企业——具有法人资格的，外国合作者的投资比例不得低于25％ ；不具有法人资格的，由对外经济贸易主管部门确定 。
（3）外资企业——外方100％ 。
3．合资企业增加注册资本的程序：
（1）合营各方协商一致；
（2）董事会会议通过；
（3）报原审批机关批准；
（4）向原工商行政管理机关办理变更登记手续。
4．合资企业投资总额与注册资本的关系
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投资总额 |
注册资本 |
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投资总额≤300万美元 |
注册资本≥投资总额的7/10 |
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300万美元〈投资总额≤投资总额1000万美元 |
注册资本≥投资总额的1/2（投资总额≤420万美元的，则注册资本≥210万美元） |
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1000万没元〈投资总额≤3000万美元 |
注册资本≥投资总额的2/5（投资总额≤1250万美元的，则注册资本≥500万美元） |
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投资总额〉3000万元 |
注册资本≥投资总额的1/3（投资总额≤3600万元的，则注册资本≥1200万元） |
（二）外商投资企业各方的出资方式
1．合营各方认缴的出资，必须是合营者自己所有的现金、自己所有并且未设立任何担保物权的实物、工业产权、专有技术。
2．作为外国合营者出资的机器设备 或其他物料，必须符合三个条件：①为合营企业生产所必不可少的；②中国不能生产，或虽能生产，但价格过 高或者技术性能和供应时间上不能保证需要的；③作 价不得高于同类机器设备或其他物料当时国际市场价格。
3．作为外国合营者出资的工业产权或专有技术，必须符合下列条件之一：①能生产中国急需的新产品或 出口适销产品的；②能显著改进现有产品性能、质量， 提高生产效率的；③能显著节约原材料、燃料、动力的。
4．外国合营者作为出资的机器设备、工业产权或专有技术，应经中国合营者的企业主管部门审查同意，报审批机关批准。
5．合营企业任何一方不得用以合营企业名义取得的贷款、租赁的设备以及合营者以外的他人财产作为自己的出资，也不得以合营企业的财产和权益或者合营他方的财产和权益为其出资提供担保。
例：某外商在中国设立一外资企业。该外国投资者以机器设备、工业产权以及其在中国举办的其他外商投资企业获得的人民币利润作为出资。
问：（1）该外国投资者的出资方式是否合法（2）其以工业产权作为出资应符合什么要求（3）其以机器设备作价出资应符合什么要求？
答：(1)该外国投资者的出资方式符合法律规定。（2）该外国投资者以工业产权作价出资时，必须符合下列要求：第一，外国投资者自己所有的；第二，能生产中国急需的新产品或者出口适销产品的。该工业产权的作价应当与国际上通常的作价原则相一致，其作价金额不得超过外资企业注册资本的20％。（3）以机器设备作价出资的该机器设备必须符合下列要求：第一，外商投资企业所必需的；第二，中国不能生产的，或者虽能生产，但在技术性能或者供应时间上不能保证需要的。
（三）外商投资企业各方的出资期限
（1）外商投资经营企业合营各方的出资期限的一般情况：
合营合同规定一次缴清出资的，合营各方应当从营业执照签发之日起6个月内缴清。合营合同规定分期缴付出资的，合营各方第一期出资，不得低于各自认缴出资额的15％，并且应当在营业执照签发之日起3个月内缴清。
（2）通过收购国内企业资产或者股权设立外商投资经营企业的外国投资者的出资期限：
①应当自合营企业营业执照颁发之日起3个月内支付全部购买金；
②对特殊情况需要延长支付者，经审批机关批准后，应当自营业执照颁发之日起6个月内支付购买总金额的60％以上，在1年内付清全部购买金，并按实际缴付的出资额的比例分配收益。
③对合营企业中控股的投资者，在其实际缴付的出资未达到其认缴的全部出资额之前，不得取得企业的决策权，不得将其在企业中的权益、资产以合并报表的方式纳入该投资者的财务报表。
（3）中外合资经营企业合营企业的投资者应当按合同规定的比例和期限同步缴付认缴的出资额。因特殊情况不能同步缴付出资的，应报原审批机关批准，并按实际缴付的出资额比例分配收益。
例如：某外商投资企业的外国投资者，以收购国内某家企业资产的方式作为其出资，收购价款为180万美元。1999年1月10日该外商投资企业营业执照颁发，到4月1日外国投资者已支 付30万美元，经审批机关批准可延长支付，则该外国投资者在1999年7月10日以前至少还应支付多少美元？
根据《外商投资企业法》，外商收购国内企业资产的，3个月内应一次付清；如延长的，6个月内付60%，一年付清，该外国投资者在1999年7月10日以前应付180×60%＝108万美 元，扣除已付30万美元，还需付78万美元。
（四）“合作企业”外国合作者的投资回收
外国合作者的投资回收仅限于合作企业。
1．外国合作者先行回收投资的条件
（1）中外合作经营者在合作企业合同中约定合作期满时，合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所有；
（2）对于税前回收投资的，必须向财政税务机关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准；
（3）外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才能先行回收投资。
2．合作企业合同约定外国合作者先行回收投资的，并且投资已经回收完毕的，合作企业期限届满时不再延长。但外国合作者增加投资的，可以向审查批准机关申请延长合作期限。
例：根据中外合作经营企业法律制度的有关规定，中外合作者在合作企业合同中约定 合作期限届满时，合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，外国合作者在合作期限内 可以先行回收投资，如果外国合作者申请在合作企业缴纳所得税前回收投资，必须经有关机 关审查批准。该审查批准机关是( )。（2002年）
A．人民银行
B．对外经济贸易主管机关
C．财政税务机关
D．工商管理机关
【答案】C
【解析】外国合作者先行回收投资的条件：（1）中外 合作经营者在合作企业合同中约定合作期满时， 合作企业的全部固定资产无偿归中国合作者所 有；（2）对于税前回收投资的，必须向财政税务机 关提出申请，并由财政税务机关依法审查批准；（3）外国合作者应在合作企业的亏损弥补之后，才 能先行回收投资。
（五）合营、合作企业合营、合作各方出资转让
（1）合营企业
合营一方向第三者转让，则：1）须经合营他方同意；2）报审批机构批准；3）向登记机构办理变更登记。
合营一方转让其出资，合营他方有优先购买权。
（2）合作企业
合作各方相互转让或者向第三者转让其在合作企业中的全部或部分权利，则：1）须经合作他方书面同意；2）报审批机关批准；3）审批机关30日内决定批准与否。
