作者:紫藤 来源:城市学习网 更新日期：2010-12-24
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（二）代位权成立要件：
1 享有对第三人的权利：
《合同法》明确将债权人代位权的标的限于“到期债权” ,
一是未到期的债权第三债务人可以决绝提前给付,无法行使代位权。但在第三债务人破产时未到期的债权,视为已到期债权，债权人可以代位申报加入破产债权。
二是债务人的其他权利还应包括 :(1 )物权及物上请求权。如所有物权返还请求权；(2)形成权。合同解除权；(3)债权人代位权和撤销权。(4)诉讼法上的权利或公法上的权利。如代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利等。（5）主要为财产上的利益而承认的权利，如对重大误解的撤消或变更权。
必须是非专属于债务人自身的权利 ,(1)非财产性权利。(2)主要为保护权利人无形利益的财产权。如抚养请求权、因生命、健康、名誉、自由等受到侵害而产生的损害赔偿请求权等 ,虽为财产利益而产生的权利 ,但其行使与否以及行使的范围,应依权利人本人的主观判断而定 ,他人自不得代位行使。(3)不得让与的权利。(4)不得扣押的权利。如 ,养老金。
2 怠于行使权利，应行使并且能行使而不行使其债权。
3 债务人陷于迟延。
4 有保全债权的必要
“对债权人造成损害”,不局限于债务人无资力这一情形 ,而是包括一切使债权人债权不能依其内容获得满足之危险的情形。在不特定债权及金钱债权场合 ,应以债务人是否陷于无资力为判断标准；在特定债权及其他与债务人资力无关的债权的情况下 ,则以有必要保全债权为必要条件。
（三）效力：
1 对债务人的效力：依传统的债权人代位法理 ,行使代位权取得的财产应先加入债务人的责任财产 ,然后再依债之清偿的规则清偿债权人债权，称之“入库规则”。《合同法》(建议草案 )规定 :“代位权行使的效果归于债务人。“行使代位权取得的财产归债务人后再清偿债权。”问题是对债权人行使代位权的激励不足,债权人辛辛苦苦行使代位取得的成果 ,却由其他的债权人“搭便车”平等受偿 ,因而该债权人行使代位权的动机就会打上某种程度的折扣。
《合同法》第 73条规定中 ,无从看出对“入库规则”的采用,债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权,却并非是自己债权的直接满足,而是一种对全体债权人的共同担保的制度，是保全债务人责任财产的制度 (即共同担保的保全 ) ,债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全。”
但“司法解释”，“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”
2 对债权人的的效力：代位债权人并不因代位而取得优先受偿权,与其他的债权人平等受偿，是债权人代位权制度本来的趣旨 ,是债权人代位权的强制执行准备功能。
3 对第三人的效力：债务消灭，可主张抗辩。
三 撤消权
（一）成立要件：
1 客观要件（无偿）
（1）有债务人的行为；放弃、无偿转让、明显不合理的低价转让。（学说认为包括发生法律效果的非法律行为，如抵消）
（2）有害债权；减少积极财产，增加消极财产。
（3）以财产为直接标的，即财产上受直接影响的行为。不作为、劳务。
（4）（增）债务人行为须债权发生后有效成立并继续存在。
2 主观要件；
（1）债务人的恶意：成立要件，行为时恶意，不问有无过失。有代理人的依代理人定。推定恶意。
（2）受益人的恶意：行使要件，受益时恶意，不问有无故意及而已串通。债权人举证。
（二）效力：
1 债务人和受益人：自始无效。
2 撤消权人：入库规则，无优先受偿的解释。
3 其他债权人；共同担保，比例受偿。
第四章 债的担保
债的担保 ：促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律制度。
一性质
1 从属性，依附于债权债务关系而发生、存在、变更、消灭。通常是为即存的或同时发生的而设。例外：最高额抵押或担保。
2 补充性，在债务不履行或不能履行时才执行担保财产。
3 相对独立性，因担保而发生与原债务有别的法律关系。如，有自己的发生、消灭原因，不成立、无效或被撤消，不影响原债券债务关系的效力
4 保障债权实现性；
债的主要效力在于履行，民事责任促使积极适当履行。但有不足：强制执行在各案中不总是可能；制裁债务人于不履行之后，过于消极；处于债权地位，与其他债权平等；有时以过错为要件，无过错难以实现。
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