作者:紫藤 来源:城市学习网 更新日期：2010-12-24
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二 保证
（一）性质
1 附从性：成立；不得大于或强于主合同的范围和强度；转移；消灭与变更；
2 独立性
3 补充性，连带保证也在债务履行期届满而没履行后行使。
（二）债权人与保证人的关系：
保证人的权利：不享有给付请求权，而是抗辩权或其他发育性的权利
1 主张债务人权利的权利
（1）主债务人的抗辩：权利未发生、已消灭或拒绝履行的抗辩权。
（2）其他类似权利：撤消权和抵消权
2 基于保证人地位特有的抗辩权，即一般保证人的先诉抗辩权。“不能履行”：金钱债务没有不能履行，种类物之债一般不构成不能履行。“无效果”。
例外：（1）住所变更，重大困难。（2）破产，中止执行。（3）书面形式放弃。
3 基于一般债务人的权利。
（三）保证人与主债务人的关系
1 保证人的求偿权，要件：（1）已经承担了保证责任；（2）主债务人因保证而免责；（3）保证人没有赠与的意思。
2 代位权：取代债权人的地位行使债权，为确保求偿权而设立。要件；（1）已经承担保证责任；（2）有求偿权。
3 保证责任除去请求权。
二 保证期间与诉讼时效：
（一）保证期间不是诉讼时效期间。其理由如下：
１．保证期间允许当事人约定，且首先看约定，只有在当事人没有约定，或者约定的保证期间早于或等于主债务的履行期限时，才采用法律规定的保证期间。而诉讼时效期间一律由法律规定，不允许当事人约定。“虽然消灭时效可以减轻，但不得排除或加重之。”
２．保证期间届满，债权人一直未向保证人主张履行保证债务，保证债务也未随着主债务的诉讼时效的中断而改为适用诉讼时效期间，那么，保证债务消失，亦即债权人对保证人的债权不复存在。保证期间届满使债权本体消灭。而诉讼时效期间届满，仅仅使债务人产生抗辩权，并不消灭债权自身。
３．保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。诉讼时效存在中断、中止、延长的制度，
４．在保证期间内，债权人请求保证人承担保证责任，只要保证人无抗辩事由，保证期间就功成身退，让位于诉讼时效期间。这表明保证期间不是诉讼时效期间，因为它若为诉讼时效期间，就不会存在着上述“保证期间就功成身退，让位于诉讼时效期间”的问题。
５．保证合同规定有保证期间的，保证期间的起算点为当事人约定的开始时日。保证合同无此约定的，在连带责任保证场合，保证期间的起算点为主债务履行期届满的次日；在一般保证场合，在债权人于保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。
（二）保证期间也不是除斥期间，理由如下：
１．保证期间首先允许约定，而除斥期间为法定期间，只有解除权可以约定除斥期间（合同法第九十五条第一款）。
２．保证期间届满，消灭的是债权。而除斥期间届满，消灭的是形成权。
３．在保证期间内，债权人请求保证人承担保证债务，保证人若无抗辩权的行使，保证期间功成身退，诉讼时效期间取而代之。除斥期间不存在这个现象。
４．保证期间的起算点的确定如同上述，除斥期间的起算点则比较复杂。我国合同法规定，在可撤销的合同场合，撤销权的除斥期间自撤销权人知道或者应当知道撤销事由时起算（第五十五条第一款）。
保证期间是不同于诉讼时效、除斥期间的期间，具有自己的独立地位和价值。因它具有消灭债权本体的效力，不妨称其为失权期间。
（三）债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定；
1 诉外请求不是保证期间适用诉讼时效中断的事由：真实性不宜考证，恶意串通损害保证人利益。
2 债务人同意不是保证期间适用诉讼时效中断事由：只存在债务人向债权人所为使诉讼时效中断的行为，不存在债权人积极主动行使权利的事实。保证责任未出现调整存续期间的新因素。（交易成本增加，不符合效率优先原则）
“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”。
三 定金的效力
1、成约定金：交付主合同成立，不交付不成立，不发生定金罚则。
2、证约定金；证明合同成立，不发生罚则。
3 、解约定金：可定金罚则，解除合同。
4 、 立约定金：定金罚则。
5 、 违约定金：为制裁债务不履行而而交付，定金罚则以过失为生效要件。迟延履行或其他违约使合同目的不能实现的实用定金罚则，另有规定或约定的除外。不完全履行的按比例适用。
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